Page 28 - Revue Monaco Droit N°1

De la combinaison entre cet actif disponible et ce passif
exigible dépendra la détermination d’un état de cessation des
paiements qui est une notion avant tout patrimoniale laquelle
peut être en inadéquation avec l’activité d’une entreprise.
J’ai pour habitude d’évoquer l’exemple contre-intuitif
d’une société par exemple du BTP qui va remporter de gros
marchés mais n’a pas la trésorerie correspondante. Bien que
son chiffre d’affaires augmente considérablement, elle peut
se retrouver en état de cessation des paiements, n’ayant pas
les disponibilités permettant de financer son besoin en fonds
de roulement.
Dès l’ouverture de la procédure collective, le parquet général
et le tribunal vont tenter d’identifier les causes de cet état de
cessation des paiements afin de rechercher les perspectives
de sauvetage de l’entreprise en difficulté.
M. Sébastien BIANCHERI
Conseiller à la Cour d’appel
Les perspectives de sauvetage de
l’entreprise en difficulté à Monaco
Comme mentionné, l’objectif principal du droit positif
monégasque n’est pas nécessairement de sauver une
entreprise en difficulté, mais plutôt d’ordonnancer le
paiement des créanciers.
“L’individualisme”, évoqué plus haut et le rôle majeur des
créanciers privilégiés se manifeste dans le constat que le
règlement judiciaire et le concordat prévu par les articles
497 et suivants du Code de commerce, sont particulièrement
marginaux. Sur les 15 dernières années, un seul concordat a
été conclu en 2014 et exécuté.
Il faut convenir que les conditions de l’article 503 du Code de
commerce sont drastiques : les propositions concordataires du
débiteur ne sont adoptées qu’à la double majorité, en nombre
de créanciers présents ou représentés, et qui détiennent les
deux tiers au moins du montant des créances pour lesquelles
ils ont été admis définitivement ou par provision. En d’autres
termes, un seul créancier ou un petit nombre d’entre eux,
détenant une minorité du passif peut bloquer le concordat.
De plus et surtout, la pierre angulaire des nombreux systèmes
de procédures collectives, la suspension des poursuites
individuelles pour les créances antérieures au jugement
d’ouverture, ne concerne pas les créanciers titulaires d’une
sûreté réelle spéciale, aux termes de l’article 461 du Code de
commerce. Ils doivent certes déclarer leur créance au passif,
mais si celle-ci est admise, ils conservent la possibilité de
réaliser leur gage. On sait qu’en Principauté de Monaco, le
droit au bail est un élément majeur qui peut être fortement
26
valorisé. Le créancier bénéficiaire d’un nantissement sur le
fonds de commerce (incluant le droit au bail) se trouve donc
dans une situation très favorable et pourrait à lui seul décider
bien souvent du sort de l’entreprise5
.
Comment dès lors, assurer la pérennité d’entreprises, en
difficulté mais viables avec un cadre juridique aussi peu
favorable ? La pratique a développé quelques palliatifs,
notamment dans les cas où les difficultés sont focalisées sur
la trésorerie, ou sont seulement passagères.
En premier lieu, le mandataire de justice prévu par l’article
411 permet à la juridiction d’avoir une vision d’ensemble de
la société et des règlements amiables peuvent se mettre en
place avant le prononcé de la cessation des paiements.
Si la procédure collective est ouverte et dans les cas où le
paiement intégral des créanciers apparaît possible, il a pu
être admis que le paiement du passif soit réalisé par un tiers
(repreneur potentiel, membre de la famille) avant l’arrêté de l’état
de créance, lequel sera alors arrêté à 0 euros et la clôture pour
extinction du passif prononcée, sur le fondement de l’article 547
du Code de commerce6. De même, et sous les mêmes conditions,
le paiement des créanciers avec la trésorerie à nouveau
disponible a pu être autorisé. L’absence de textes explicites est ici
sans graves conséquences, nul n’étant préjudicié, mais demeure
toutefois inconfortable pour le juge et les autres praticiens.
On constate surtout que l’immense majorité des cessations des
paiements constatées trouvent leur issue dans la liquidation de
biens. Il faut y voir un effet de l’absence de texte sur la cession
organisée du fonds de commerce ou d’unités de production.
Seuls les articles 535 et 538 du Code de commerce sont relatifs
à la matière. Le principe, la vente des biens du débiteur aux
enchères, est en pratique tombé totalement en désuétude, du fait
de son formalisme rigide et des coûts afférents. La cession des
biens se réalise donc par le biais des autorisations judiciaires,
mais ni la loi ni le règlement ne prévoient de formalisme7
.
Il m’apparait utile de souligner à cet égard certaines bonnes
pratiques réalisées par des juges commissaires diligents,
qui ont pu mettre en place des appels d’offres pour des
cessions de fonds de commerce, sous le contrôle du syndic,
afin d’assurer une concurrence loyale et le choix éclairé d’un
repreneur.
Mais on touche là aux limites de la bonne volonté et de
l’ingénierie juridique des praticiens, plus de 47 ans après
l’entrée en vigueur de la loi. Les exigences de transparence,
5 | Tout dépendra certes, du secteur d’activité de l’entreprise, mais on connaît l’importance de l’empla-
cement dans la fidélisation de la clientèle et la visibilité
6 | Le juge commissaire devra alors s’assurer de plusieurs garanties : une renonciation des tiers à toute
subrogation, l’absence de toute réclamation au sens de l’article 470 du C. com et l’absence de droits non
encore liquidés (caisses sociales notamment), que dans le cadre de la poursuite d’activité postérieure
à la cessation des paiements, les factures soient normalement réglées, que les frais et honoraires du
syndic aient été valablement taxés.
7 | Tout juste faut-il mentionner que lorsque la cession de gré à gré ou à forfait dépasse 7.600 euros,
l’acte, autorisé par le juge commissaire, est soumis à l’homologation du tribunal de première instance.